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M&A Due Diligence bei Tech Unternehmen: Wie Verkäufer ihr Unternehmen schützen und eine sichere Transaktion sicherstellen

25/10/2021

Die meisten Fusionen und Übernahmen (sogenannte „M&A Transaktionen“) folgen, sofern sie korrekt durchgeführt werden, einem bewährten und ausgefeilten Prozess. Die Schritte sind grösstenteils standardisiert, was die beteiligten Berater und Beraterinnen – sowohl die strategischen als auch die juristischen – oft dazu verleitet, ihre gewohnten Vorlagen anzuwenden und dem ihnen bekannten Verfahren zu folgen, ohne auf die spezifischen Merkmale des Zielunternehmens, der Branche und der beteiligten Parteien einzugehen.

Einer der wichtigsten Schritte in solchen M&A-Prozessen ist die Due-Diligence-Prüfung, bei der der Verkäufer der Käuferin all das präsentiert, was das Zielunternehmen ausmacht. Dazu gehören rechtliche, finanzielle, personelle, steuerliche und betriebliche Analysen. Im Falle von Technologieunternehmen muss sich die Käuferin vor allem davon überzeugen, dass die Technologie des Zielunternehmens es wert ist, das Geschäft abzuschliessen.

Die Transparenz des Verkäufers ist entscheidend, um das Vertrauen der Käuferin zu gewinnen und so den Grundstein für einen erfolgreichen Abschluss zu legen. Der Verkäufer muss jedoch auch sicherstellen, dass er sein Geschäft nicht durch die Weitergabe von Geheimnissen gefährdet, was, falls der Deal scheitern sollte, schwerwiegende Folgen haben könnte.

Wir möchten euch hier einige häufig übersehene Vorsichtsmassnahmen vorstellen, die ihr als potenzieller Verkäufer eines Unternehmens leicht treffen könnt. Natürlich ist die Liste nicht vollständig, aber wir glauben, dass sie euch helfen wird, Vertrauen zu gewinnen, wenn ihr in Verhandlungen tretet. Wir hoffen auch, dass ihr euch dadurch unnötige Sorgen über die Due-Diligence-Prüfung erspart, die bei potenziellen Käuferinnen oft eine gewisse Skepsis hervorruft, was die Verhandlungen noch schwieriger macht.

Bewertet die Erwerberin

In erster Linie solltet ihr die potenzielle Käuferin, die an eurem Unternehmen interessiert ist, kennen lernen. Dazu gehört, dass ihr ein Gefühl für die Personen bekommt, mit denen ihr es zu tun haben werdet. Aber vor allem, dass ihr deren Position in Bezug auf das Zielunternehmen versteht.

Ihr habt höchstwahrscheinlich Jahre damit verbracht, ein Produkt zu entwickeln, eine Strategie einzuführen und ein Unternehmen zu skalieren. In diesem Prozess habt ihr einen „Sweet Spot“ gefunden, an dem euer Angebot ein Bedürfnis eurer Kunden befriedigt, das die Konkurrenz nur schwer stillen kann. Das Gleiche gilt wahrscheinlich auch für die Käuferin, mit der ihr zu tun habt. Der Kauf eures Unternehmens passt in gewisser Weise in deren langfristige Strategie, was bedeutet, dass auf die eine oder andere Weise Komplementarität besteht.

Wir raten euch, bei der Aufnahme von Gesprächen objektiv zu bewerten, ob die Möglichkeit besteht, dass die potenzielle Käuferin eurer Unternehmen auch ohne den Kauf übernehmen könnte, falls das Geschäft scheitert. Dabei handelt es sich nicht um eine Beurteilung der Absichten der Käuferin, sondern um eine Beurteilung ihrer technischen, betrieblichen und finanziellen Möglichkeiten.

Solltet ihr zu dem Schluss kommen, dass die Erwerberin euer Unternehmen nachbauen könnte, ohne das Zielunternehmen zu kaufen (aufgrund von Informationen, die während des Geschäftsprozesses offengelegt wurden), müsst ihr bei der Due-Diligence-Prüfung vorsichtiger vorgehen. Das heisst nicht, dass ihr der Käuferin gegenüber misstrauisch auftreten müsst, euren Verdacht äussern oder gar das Geschäft abbrechen solltet. Ihr müsst lediglich angemessene technische und rechtliche Schritte unternehmen, um die Sicherheit eures Unternehmens zu gewährleisten.

Im Gegenteil: Wenn ihr glaubt, dass euer Unternehmen durch die Due-Diligence-Prüfung in keiner Weise gefährdet ist, könnt ihr euch erlauben, offener zu sein. Wo dies sinnvoll ist, trägt eine solche Transparenz oft Früchte, da sie das Vertrauen der Käuferin stärkt und eine erfolgreiche und faire Verhandlung erleichtert.

Vertraulichkeitsvereinbarungen – NDA

Vertraulichkeitsvereinbarungen (oder kurz „NDA“ für Non-Disclosure Agreement) sind oft einfache Vorlagen, die am Rande eines Tisches unterzeichnet werden, „aus Prinzip, aber Sie wissen, dass wir Ihnen vertrauen„, damit die eigentlichen Gespräche beginnen können.

Natürlich beginnt keine gute Verhandlung indem ihr eure Gesprächspartnerin bittet, eine langatmige Geheimhaltungsvereinbarung zu unterzeichnen. Ihr müsst nicht zu diesem Extrem übergehen, aber seid euch darüber bewusst, dass es von grösster Wichtigkeit ist, ein solides NDA zu unterzeichnen, bevor ihr eurem Geschäftspartner eure Geheimnisse anvertraut.

Die Stichhaltigkeit und einige andere NDA-Parameter können variieren, und zwar je nach dem Grad des Vertrauens zwischen den Parteien, der Risikobewertung (siehe vorheriger Absatz) und dem Inhalt, der weitergegeben werden soll. In jedem Fall ist es wichtig, ein für die jeweilige Verhandlung angemessenes NDA zu unterzeichnen und nicht nur eine Vorlage.

Zu diesem Zweck könnt ihr z. B. unseren kostenlosen NDA-Generator verwenden, mit dem ihr unsere Vorlage an eure spezifischen Bedürfnisse anpassen könnt.

Kommerzielle Due-Diligence-Prüfung

Während der Due-Diligence-Prüfung werdet ihr de Käuferin zeigen, was eure Technologie wirtschaftlich erfolgreich macht und wie sie bezogen und vertrieben wird.

Dieser Prozess kann eine schwierige Gratwanderung sein. Ihr müsst transparent sein, damit das Geschäft zustande kommt, aber ihr müsst gleichzeitig konservativ bleiben, für den Fall, dass der Deal scheitert. Wie solltet ihr euch also positionieren?

Hier sind einige Hinweise, die euch bei diesem oft schmerzhaften Schritt helfen:

  • Der Grad eurer Transparenz sollte von der Risikobewertung abhängen, die ihr über die Käuferin durchgeführt habt (siehe oben).
  • Beantwortet die Fragen und Anfragen der Käuferin vollständig und zügig, ohne mehr Informationen zu geben als verlangt.
  • Wenn die Käuferin eine riskante oder überraschende Anfrage formuliert, fragt nach, warum diese Informationen benötigt werden, anstatt sie rundheraus abzulehnen. In den meisten Fällen gibt es eine Möglichkeit, sich das Vertrauen der Käuferin zu verschaffen, indem man andere, weniger sensible Daten zur Verfügung stellt.
  • Vermeidet es, die Details eurer Beschaffung und eures Vertriebes preiszugeben, wenn dies für euren Erfolg entscheidend ist. Beschränkt euch stattdessen auf Fakten und Zahlen, die die Stichhaltigkeit eurer Prozesse und deren Skalierbarkeit belegen.
  • Wenn ihr euch mit einer bestimmten Due-Diligence-Anforderung nicht wohl fühlt, besprecht dies mit euren (juristischen oder anderen) Beratern und Beraterinnen. In vielen Fällen können spezifische Schritte unternommen werden, um sicherzustellen, dass ihr euer Unternehmen nicht gefährdet und gleichzeitig der Käuferin die notwendigen Informationen zur Verfügung stellt, damit er sich ein eigenes Bild machen kann. So könnte beispielsweise ein neues und stabileres NDA unterzeichnet werden, um bestimmte hochsensible Daten abzudecken.

Technologische Due-Diligence-Prüfung

Die Due-Diligence-Prüfung umfasst auch immer den Kern der Technologie, die für eueren Erfolg verantwortlich ist. In unserer Praxis sind wir immer wieder auf Arten von Technologieunternehmen gestossen, die bei der technologischen Due-Diligence-Prüfung besonderen Schutz benötigen. Zu den beiden wichtigsten Fällen gehören Technologien, die nicht patentiert sind oder werden können, und urheberrechtlich geschützte Software.

Nicht-patentierte Technologie

Die Patentierung euerer Technologie verschafft euch die Rechtssicherheit, dass Dritte sie nicht ohne eure Genehmigung nutzen können. Alle Patente werden veröffentlicht, auch der eigentliche Kern der patentierten Erfindung. Das bedeutet, dass die Inhaber und Inhaberinnen von Patenten sorgenfrei mitteilen können, was ihre geschützte Technologie ausmacht, auch (oder gerade) im Rahmen einer M&A-Due-Diligence.

Patente sind jedoch sehr restriktiv und ihre Anmeldung sehr teuer, weshalb viele Unternehmen keine andere Wahl haben, als ihre Technologien ungeschützt zu nutzen. Der gesamte Wert dieser Unternehmen hängt von der Geheimhaltung ihrer Technologie ab.

Das Risiko, das die Verkäufer solcher Unternehmen eingehen müssen, ist so gross wie die Chance: Die Geheimhaltung ist für den organischen Erfolg dieser Unternehmen von entscheidender Bedeutung, doch ist Transparenz für den Erfolg jeder M&A-Transaktion erforderlich.

Das ideale Szenario ist eines, in dem die Käuferin die Technologie nicht sinnvoll nutzen kann, wenn sie nicht über einige Eigenschaften des Zielunternehmens verfügt, die sie selbst nicht entwickeln kann. Eine Lebensmittel- und Getränkeherstellerin, die ein revolutionäres Verpackungsunternehmen kaufen möchte, müsste beispielsweise die gesamte Forschung und Entwicklung sowie den Geschäftsaufbau von Grund auf neu beginnen, wenn das Geschäft nicht zustande käme. In einem solchen Fall ist es wahrscheinlich sicher, die Technologie mit einem angemessenen NDA weiterzugeben.

In manchen Fällen könnte es sich bei der Käuferin aber auch um ein konkurrierendes Verpackungsunternehmen handeln, das leicht in der Lage wäre, das Geschäft des Zielunternehmens zu übernehmen, wenn die Übernahme scheitert. Hier könnte selbst ein eisernes NDA nicht ausreichen, damit sich der Verkäufer sicher genug fühlt, um die Informationen offen zu legen.

Spezifische Strategien können es der Käuferin ermöglichen, ausreichendes Vertrauen in die Stichhaltigkeit der Technologie des Zielunternehmens zu gewinnen und dennoch Risiken so weit auszuschliessen, dass der Verkäufer beruhigt ist:

  • Unabhängige Sachverständiger und Sachverständige können beauftragt werden, die technologische Due-Diligence-Prüfung durchzuführen und der Käuferin alle erforderlichen Zusicherungen zu geben, ohne die zugrunde liegenden Daten offen zu legen. Solche Zusicherungen beruhen häufig auf Leistungskennzahlen und technologischen Kriterien, die von der Käuferin festgelegt oder von beiden Parteien vereinbart wurden.
  • Studien, Formeln und Beschreibungen können vom Verkäufer minimal geschwärzt werden, so dass die Käuferin sich ihre Meinung bilden kann, aber gleichzeitig so, dass sie die Technologie nicht nachbauen kann. So können beispielsweise die wichtigsten Variablen eines Rezepts oder einer Formel unkenntlich gemacht werden.

Firmeneigene Software

Bei der Due-Diligence-Prüfung eines Unternehmens, dessen Kerngeschäft die Vermarktung einer bestimmten urheberrechtlich geschützten Software ist, möchten die meisten Käuferinnen sicherstellen, dass die Software reibungslos funktioniert und ihren Zweck wirklich erfüllt. Der logische Weg, dies zu tun, wäre, der Käuferin Zugang zum gesamten Quellcode zu gewähren. Wenn ihr eingeschätzt habt, dass die Käuferin diesen Quellcode selbst ausnutzen könnte, ist dies ein äusserst riskantes Vorgehen.

Eine Due-Diligence-Prüfung durch Dritte, wie oben beschrieben, kann auch hier eingesetzt werden. Zu den anderen Strategien gehören jedoch auch Demonstrationen oder die gemeinsame Nutzung von Bildschirmen mit dem Quellcode und seiner Funktionsweise, um sicherzustellen, dass die Käuferin keine Möglichkeit hat, den Inhalt zu kopieren.

Solche Demonstrationen erfolgen häufig in Form von Videokonferenzen, bei denen die Verkäufer den Quellcode auf einem Bildschirm zeigen, während sie das Programm ausführen. Die Käuferin (oder ihr CTO) kann dann technische Fragen stellen, die der Verkäufer beantwortet und demonstriert.

Diese Strategie mag trivial erscheinen, aber unsere Erfahrung hat gezeigt, dass solche technischen DD-Anrufe (die, seien wir ehrlich, sehr lange dauern können) oft ausreichen, um das Vertrauen der Käuferin in die Funktionalität und Solidität der Software zu gewinnen.

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