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La due dilligence dans les fusions et acquisitions tech : Comment les vendeurs doivent-ils protéger leur entreprise pour garantie des transactions sûres ?

25/10/2021

La plupart des transactions de fusions et acquisitions (dites « M&A »), lorsqu’elles sont correctement pratiquées, suivent un processus bien établi et bien rodé. Ses étapes sont assez standardisées, ce qui incitera souvent les conseillers concernés – tant stratégiques que juridiques – à appliquer leurs modèles habituels et à suivre la procédure qu’ils connaissent, quels que soient le secteur ou les caractéristiques spécifiques de la cible et des parties concernées.

L’une des principales étapes de ces processus de M&A est la due diligence, au cours de laquelle le vendeur montre à l’acheteur tout ce qui compose la cible. Cela implique des analyses juridiques, financières, RH, fiscales, ainsi que des analyses opérationnelles. Dans le cas des entreprises tech, l’acheteur devra notamment se convaincre que la technologie de la cible vaut la peine d’aller jusqu’au bout de l’opération.

La transparence du vendeur est ici cruciale pour gagner la confiance de l’acheteur, ce qui constitue les fondations d’une transaction réussie. Toutefois, le vendeur doit également s’assurer qu’il ne met pas en péril son activité en partageant des secrets, ce qui pourrait avoir des conséquences désastreuses en cas d’échec de la transaction.

Nous aimerions vous faire part de certaines précautions souvent négligées que vous pouvez facilement prendre en tant que vendeur potentiel d’une entreprise. Bien entendu, cette liste n’est pas exhaustive (1), mais nous pensons qu’elle vous aidera à gagner en confiance au moment d’entamer les négociations. Nous espérons également qu’elle vous évitera de vous inquiéter inutilement du processus de due dilligence, ce qui suscite souvent la méfiance de l’acheteur potentiel, rendant les négociations plus tendues.

Évaluez l’acheteur

Avant tout, vous devez apprendre à connaître l’acheteur potentiel intéressé par votre entreprise. Cela implique de connaître les personnes avec lesquelles vous allez négocier, mais surtout de comprendre leur position par rapport à celle de la cible.

Vous avez très probablement passé des années à développer un produit, à mettre en place une stratégie et à faire évoluer votre entreprise. Au cours de ce processus, vous avez trouvé un point idéal où votre offre répond à un besoin de vos clients que les concurrents ont du mal à satisfaire. Il en va probablement de même pour l’acheteur avec lequel vous négociez. L’achat de votre entreprise s’inscrit d’une certaine manière dans sa stratégie à long terme, ce qui signifie que de la complémentarité existe d’une manière ou d’une autre.

Lorsque vous entamez des discussions, nous vous conseillons d’évaluer objectivement s’il existe une chance que l’acquéreur potentiel puisse répliquer votre entreprise sans l’acheter, en cas d’échec de la transaction. Pour être clair, il ne s’agit pas d’un jugement sur les intentions de l’acquéreur mais sur ses capacités techniques, opérationnelles et financières. Si vous concluez que l’acquéreur pourrait répliquer votre entreprise sans acheter la cible (grâce à des informations divulguées au cours du processus de transaction), vous devrez faire preuve de plus de prudence dans la due dilligence. Cela ne veut pas dire que vous devez vous méfier de l’acheteur, exprimer vos soupçons ou même annuler la transaction : vous devrez simplement prendre les mesures techniques ou juridiques adéquates pour assurer la pérennité de votre entreprise.

Au contraire, si vous pensez que votre entreprise n’est en aucun cas mise en danger par le processus de due dilligence, vous pouvez vous permettre d’être plus franc. Lorsqu’elle est raisonnable, cette transparence portera souvent ses fruits en augmentant la confiance de l’acheteur et en facilitant une négociation réussie et équitable.

Accords de confidentialité

Les accords de confidentialité (ou « NDA ») sont souvent issus de modèles basiques signés sur le bord d’une table « par principe, mais vous savez que nous vous faisons confiance » afin que les véritables discussions puissent commencer.

Bien sûr, vous ne pourriez pas entamer une discussion de bonne foi en demandant à votre homologue de signer un long accord de non-divulgation en jargon juridique. Mais sans aller jusqu’à cet extrême, il est primordial qu’un accord de confidentialité suffisamment solide soit signé avant que vos secrets ne soient confiés.

La solidité et certains autres paramètres de l’accord de confidentialité peuvent varier, notamment en fonction du degré de confiance entre les parties, de l’évaluation des risques (voir le paragraphe précédent) et du contenu à partager. Dans tous les cas, il est essentiel de signer un accord de confidentialité adéquat pour la négociation spécifique à traiter, et pas seulement un modèle.

À cette fin, nous vous invitons à utiliser notre générateur gratuit de NDA, par exemple, qui vous permettra d’adapter notre modèle à vos besoins spécifiques.

Due dilligence commerciale

Au cours du processus de due dilligence, vous montrerez à l’acheteur ce qui fait le succès commercial de votre technologie ainsi que la manière dont elle est développée et distribuée.

Ce processus peut être un exercice difficile de limbo. Vous devrez faire preuve de transparence pour que l’opération réussisse, mais vous voudrez aussi être aussi conservateur que possible au cas où elle échouerait. Alors, comment devez-vous vous positionner ?

Voici quelques conseils pour vous aider à franchir cette étape souvent douloureuse :

  • Votre niveau de transparence doit dépendre de l’évaluation des risques que vous aurez effectuée sur l’acheteur (voir ci-dessus).
  • En général, répondez aux questions et aux demandes de l’acheteur de manière complète et rapide, sans donner plus d’informations que celles demandées.
  • Si l’acheteur formule une demande risquée ou surprenante, demandez pourquoi cette information est nécessaire au lieu de refuser catégoriquement. Le plus souvent, il existe un moyen d’obtenir la confiance de l’acheteur en lui fournissant d’autres données, moins sensibles.
  • Évitez de donner les clés de votre sourcing et de votre distribution si cela est essentiel à la réussite de l’entreprise. Limitez plutôt la due dilligence aux faits et aux chiffres qui prouvent la solidité de vos processus et leur évolutivité.
  • Si vous n’êtes pas à l’aise avec une demande spécifique de due dilligence, discutez-en avec vos conseillers (juridiques ou autres, selon le cas). Dans de nombreux cas, des mesures spécifiques peuvent être prises pour s’assurer que vous ne mettez pas en péril votre entreprise tout en donnant les informations nécessaires à l’acheteur pour se forger son opinion. Par exemple, un nouvel accord de confidentialité plus robuste pourrait être signé pour couvrir des données spécifiques très sensibles.

Due dilligience technologique

La due dilligence inclura également toujours le cœur de la technologie qui a fait votre succès. Notre pratique nous a amenés à rencontrer des types récurrents d’entreprises tech qui nécessitent une protection spécifique dans le processus de due dilligence technologique. Les deux principaux cas sont les technologies qui ne sont pas ou ne peuvent pas être brevetées et les logiciels propriétaires.

Technologie non brevetée

Breveter une technologie donne la certitude juridique que des tiers ne l’exploiteront pas sans l’autorisation du propriétaire. Tous les brevets sont publiés, y compris le cœur même de l’invention brevetée. Cela signifie que les titulaires de brevets peuvent partager en toute confiance ce qui constitue leur technologie propriétaire, même (ou surtout) dans le cadre d’un audit préalable de fusion et acquisition.

Cependant, les brevets sont très restrictifs et leur établissement est atrocement coûteux, de sorte que de nombreuses entreprises n’ont d’autre choix que d’exploiter des technologies non protégées. Toute la valeur de ces entreprises repose sur la confidentialité de leur technologie.

Le risque que les vendeurs de ces entreprises devront prendre est à la mesure de l’opportunité : La confidentialité est essentielle à leur réussite organique, mais la transparence est nécessaire à la réussite de toute transaction.

Le scénario idéal est celui où l’acheteur ne pourrait pas raisonnablement exploiter la technologie sans une caractéristique de la cible qu’il ne peut pas développer lui-même. Par exemple, une entreprise de produits alimentaires et de boissons cherchant à acheter une entreprise d’emballage révolutionnaire devrait recommencer toute la R&D (Research) et la mise en place de l’entreprise à partir de zéro si l’accord n’est pas conclu. Dans un tel cas, il est probablement prudent de partager ce qui constitue la technologie en s’appuyant sur un accord de confidentialité adéquat.

Mais l’acheteur pourrait, dans certains cas, être une entreprise d’emballage concurrente, qui serait facilement capable de reproduire l’activité de la cible si l’affaire tourne mal. Dans ce cas, même un accord de confidentialité irréprochable pourrait être insuffisant pour que le vendeur se sente suffisamment en sécurité pour divulguer l’information.

Des stratégies spécifiques peuvent permettre à l’acheteur d’acquérir une confiance suffisante dans la solidité de la technologie de la cible, tout en excluant suffisamment les risques pour rassurer le vendeur :

  • Un expert indépendant peut être engagé pour effectuer la due diligence technologique et donner à l’acheteur toutes les assurances nécessaires sans divulguer les données sous-jacentes. Ces garanties sont souvent fondées sur des KPI (Kex performance indicators) et sur des critères technologiques définis par l’acheteur ou convenus par les deux parties.
  • Les études, les formules et les descriptions peuvent être expurgées de manière minimale par le vendeur afin que l’acheteur puisse tout de même se forger une opinion, mais de manière à ce qu’il ne puisse pas reproduire la technologie. Par exemple, les variables clés d’une recette ou d’une formule peuvent être caviardées.

Logiciels propriétaires

Lors de la vérification préalable d’une entreprise dont l’activité principale consiste à commercialiser un logiciel propriétaire spécifique, la plupart des acheteurs voudront s’assurer que le logiciel fonctionne bien et atteint réellement son objectif. La façon logique de procéder serait d’accorder à l’acheteur l’accès à l’ensemble du code source. Si vous avez évalué que l’acheteur pourrait exploiter ce code source par lui-même, il s’agit d’une démarche extrêmement risquée.

La due dilligence d’un tiers, telle que décrite ci-dessus, peut également être utilisée ici. Cependant, d’autres stratégies peuvent consister à faire des démonstrations ou à partager des écrans du code source et de son fonctionnement, afin de s’assurer que l’acheteur n’a aucun moyen de copier son contenu.

Ces démonstrations se font souvent par vidéoconférence, les vendeurs partageant un écran montrant le code source pendant qu’ils exécutent le programme. L’acheteur (ou son directeur technique) est alors libre de poser toutes les questions techniques auxquelles les vendeurs répondent et dont ils font la démonstration.

Cette stratégie peut sembler triviale, mais notre expérience a montré que ces appels de DD technologiques (qui peuvent durer très longtemps, soyons honnêtes) sont souvent suffisants pour que l’acheteur prenne confiance dans la fonctionnalité et la solidité du logiciel.

Conclusion

Nous espérons que ces pépites empiriques vous aideront à aborder vos négociations de fusions et acquisitions avec plus de confiance.

Vous savez mieux que nous que le secteur de la technologie évolue à un rythme effréné et nous sommes convaincus que la manière dont les transactions de fusion et d’acquisition sont menées doit suivre cette évolution constante. S’assurer que votre processus de M&A soit à la pointe de la technologie est relativement facile et permettra que votre exit soit aussi réussie que l’ensemble de votre voyage entrepreneurial.

Notes de bas de page:

(1) Par exemple, des logiciels spécifiques de diligence raisonnable peuvent être utilisés pour assurer différents niveaux de protection des données soumises à examen.

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