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Financement des start-ups : due diligence et red flags pour les fonds de venture capital (VC)

29/09/2021

De même qu’on n’achète pas un chat dans un sac, un investisseur en capital-risque n’achète pas d’actions sans s’être renseigné sur une startup. Dans cet article, nous abordons les questions juridiques qui doivent être abordées dans votre pitch deck et comment se préparer à la due diligence juridique dans un tour de financement.

1 Questions juridiques relatives aux pitch deck que les fonds de VC vous poseront

Outre le dossier commercial et l’équipe qui se cache derrière une startup, il existe des questions juridiques essentielles auxquelles les entrepreneurs doivent pouvoir répondre :

  • Quelles sont les réglementations s’appliquant à votre startup et comment affectent-elles votre dossier commercial ?

Qu’il s’agisse de préciser le délai de suppression des données personnelles ou d’imposer la taille minimale d’un miroir dans les toilettes d’un restaurant, le législateur peut faire preuve d’une grande créativité lorsqu’il s’agit de réglementer l’activité commerciale. Parfois, la réglementation se contente d’infliger des coûts supplémentaires aux entreprises, mais il arrive aussi qu’un projet commercial ne soit pas viable en raison de l’importance des barrières réglementaires. 

Si votre startup évolue dans un secteur hautement réglementé, comme celui de la FinTech ou de la MedTech, ou si de nombreuses données personnelles sont concernées, assurez-vous de faire vos recherches et d’avoir une diapositive prête à aborder de front les questions réglementaires. 

  • Quelle est votre propriété intellectuelle (PI) et comment est-elle protégée ?

Les investisseurs en capital-risque veulent investir dans des entreprises présentant un avantage concurrentiel durable. S’il n’y a pas ou peu de barrières pour les concurrents, les profits en pâtiront et le prix de l’action aussi. 

Si votre dossier commercial repose sur la PI, vous devez donc avoir une idée claire du type de PI dont il s’agit (par exemple, brevets, domaines, droits d’auteur, données, dessins et modèles, marques) et de la manière dont elle est ou peut être protégée. Vous devrez aussi savoir si quelqu’un d’autre a protégé la même PI avant vous.

  • Quelle est la répartition du capital entre les cofondateurs et pourquoi ?

En particulier aux premiers stades, les fonds de VC investissent en grande partie dans l’équipe plutôt que dans l’idée commerciale en tant que telle. Le départ d’un membre clé de l’équipe ou un conflit entre cofondateurs est l’une des raisons les plus courantes de l’échec d’une startup ; les fonds de VC doivent donc vérifier l’engagement et la stabilité de l’équipe à long terme. Il y a deux signaux d’alarme potentiels : 

  1. Un membre clé a un petit intérêt : si votre brillant directeur technique n’a qu’un petit pourcentage parce qu’il a rejoint l’équipe plus tard, il y a de fortes chances qu’il ne reste pas dans l’équipe lorsque les choses se compliqueront (comme c’est toujours le cas).
  2. Le partage égal : Une répartition égale peut être un signe que les cofondateurs ont évité la discussion difficile sur qui vaut plus ou moins que les autres. L’équipe renonçant à avoir ce débat dès le début se verra invariablement confrontée à des conflits par la suite.

2 Diligence juridique dans les tours de financement

Si l’investisseur prend l’investissement au sérieux, il reste encore quelques cases à cocher sur le plan juridique avant que l’argent ne soit viré sur votre compte bancaire. Outre la négociation de tous les documents juridiques (que nous abordons dans un autre article), il y aura ce que l’on appelle une « due diligence », qui consiste essentiellement à vérifier si cadre juridique de l’entreprise est en ordre et s’il existe des risques juridiques cachés. En général, les investisseurs font la distinction entre les problèmes majeurs et mineurs sur un axe et les problèmes curables et incurables sur l’autre axe. Il va sans dire qu’il faut éviter de se retrouver dans le quadrant des problèmes majeurs et incurables. 

Le contrôle préalable est plus ou moins approfondi, en fonction de la propension au risque du fonds de VC, du stade de croissance de l’entreprise et de l’importance de l’investissement. Notre modèle CREPIC est un excellent guide de ce qui sera couvert dans toute due diligence légale :

2.1 Commercial

Y a-t-il des risques majeurs dans les accords critiques (par exemple, l’accord de licence de brevet avec l’université en cas de spin-off) ? Les risques peuvent inclure des droits de résiliation anticipée, des options d’achat ou des obligations onéreuses de poursuite des brevets pour la startup.

Existe-t-il un modèle solide de contrat utilisé de manière cohérente avec tous les clients ?

2.2 Contractuel

Y a-t-il des risques majeurs dans les accords critiques (par exemple, l’accord de licence de brevet avec l’université en cas de spin-off) ? Les risques peuvent inclure des droits de résiliation anticipée, des options d’achat ou des obligations onéreuses de poursuite des brevets pour la startup.  

Existe-t-il un modèle solide de contrat client utilisé de manière cohérente avec tous les clients ?

2.3 Réglementaire

L’entreprise dispose-t-elle de toutes les licences nécessaires pour fonctionner ?

La sécurité sociale, le régime de retraite et la situation fiscale sont-ils correctement mis en place ? En particulier, les plans de participation des collaborateurs peuvent entraîner des conséquences fiscales souvent ignorées des fondateurs. 

Une conformité de base en matière de protection des données personnelles est-elle en place ?

2.4 Propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle est-elle correctement protégée ?

L’entreprise est-elle réellement propriétaire de toute la PI ? Il arrive souvent que la propriété intellectuelle générée par les cofondateurs avant la constitution de l’entreprise ne soit pas correctement transférée à la société. 

Existe-t-il des droits de PI concurrents, par exemple des enregistrements de brevets, sur le marché actuel ou sur des marchés potentiels futurs ?

2.5 Emploi

Existe-t-il un accord écrit et complet avec tous les employés et les freelancers, et l’entreprise fait-elle correctement la distinction entre les deux ? La propriété intellectuelle doit notamment être cédée à l’entreprise, y compris avec les freelancers, et la période de préavis de licenciement pour les employés non essentiels ne doit pas être trop longue, car elle peut entraîner des coûts importants en cas de restructuration.

Y a-t-il d’anciens employés qui pourraient avoir des droits sur l’entreprise ? Il se peut que d’anciens cofondateurs aient encore des droits sur la propriété intellectuelle ou des actions de l’entreprise (regardez The Social Network pour en savoir plus).   

Il existe une excellente liste de due diligence raisonnable fournie par SICTIC accessible ici, couvrant également des sujets non juridiques.

3 Conclusion

La préparation juridique d’un tour de financement n’a rien de sorcier, il s’agit simplement d’un travail difficile devant être effectué correctement pour améliorer vos chances d’être financé. Cela va de la préparation d’un dossier de présentation dans lequel les questions juridiques évidentes sont traitées de manière approfondie à la garantie que le cadre juridique de votre entreprise soit en ordre lorsque les investisseurs viendront frapper à la porte.

Christian Meisser

By Christian Meisser

lic. iur., MBA

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